ТРГОВИНСКО ПРАВО

скрипта -

1. Појам и предмет трговинског права

Термин привредно право дуго је био доминантан у нашој правној теорији за

означавање ове гране права. Против прихватања термина привр. право постоје
различити разлози, пре свега зато што се овим изразом означава грана права чији је

предмет  знатно  ужи  од  предмета  који  покрива  ова  грана  права.  Овај  израз  упућује  на
везу  државе  и  привредних  субјеката  и  сл.  На  основи  критике  термина  привр.  право
предлагано  је  да  се  врати  термин  трговачко  или  трговинско  право.  Ни  један  ни  други,

међутим, нису прихваћени: први због чињенице да бављење трговином више није
сталешко право трговаца, употреба овог термина претпоставља прихватање субјективног

ситема одређивања појма уговора у привреди, што је данас као чист модел у основи
напуштено. Против употребе термина трговинско право више не стоје разлози

различитости  привредних  субјеката  –  трговаца,  који  су  постојали  у  нашој  досадашњој
привредноправној  пракси,  у  односу  на  праксу  тржишних  земаља,  али  против  употребе
овог  термина  говори  ускост  поимања  термина  трговина  у  законодавству  и  пословној
пракси. У тржишним земљама, трговина, у смислу тргов. права, представља знатно шири
појам  од  трговине  у  економском  смислу,  јер  се  под  њом  подразумева  и  индустријска,

транспортна, банкарска и др. привредне делатности, као и екстрактивна индустрија
(рударство, пољопривреда, рибарство). Ипак чињеница да право привр. друштава
(компанијско право) постаје самостална научна дисциплина, отпадају разлози за употребу

термина пословно право, па остаје као најприкладнији израз трговинско право.

Предмет тргов. права је доста широк, па постоји тенденција његовог даљег ширења у
смислу стварања једног пословног права. Рипер, познати франц. теоретичар тргов. права,

сматрао је да тргов. право обухвата правна правила која регулишу правне односе у које
ступају трговци, било између себе, било са својим муштеријама. Отуда тргов. право
обухвата и материјалноправне прописе о стечају, недопуштеној конкуренцији,

индустријској својини, пословима ефектних берзи, меници и чеку, другим хартијама од
вредности (ХОВ). Ипак ма како да се домен тргов. права шири и на тзв. једностране

трговинске послове, остају одређени домени који су традиционално изван њега: ситна
пољопривреда, слободне професије и занатство.

Тргов. право може се дефинисати као самостална грана права која изучава правне
прописе у вези са правним пословима које привр. субјекти (трговци) закључују у

међусобним односима (угов. у привреди и банкарски послови), као и појединачне ХОВ
које они издају као једностране послове. Поједини аутори овоме додају и реглементарно
право које проучава правне прописе у вези са односима привр. субјеката (трговаца) и

државе (тзв. привр. право), док други аутори и овај сегмент прикључују статусном тргов.
праву. У оквиру тргов. права могу се издвојити 3 засебне целине и то: 1) уговорно тргов.

право, 2) банкарско право и 3) право појединачних ХОВ.

У прав. теорији присутна су и схватања да потреба за постојањем ове гране права
заправо ни не постоји. Ипак оспоравање потребе постојања тргов. права као самосталне
гране права је без основа. Разлог постојања тргов. права је, пре свега, његова већа

прагматичност у односу на грађ. право. Мања је потреба за заштитом угов. страна у
тргов. послу, јер се претпоставља да су трговци способни за тргов. послове, затим, у

тргов.  пословима,  за  разлику  од  грађанских,  посебан  значај  имају  послови  кредита,
брзина  којом  се  одвијају  тргов.  послови  не  може  се  упоредити  са  брзином  одвијања
послова  грађ.  права,  што  је  разлог  брже  промене  правила  која  важе  за  тргов.  послове,

тргов. право је више међун. карактера него грађ. право и сл.

Што се тиче односа

тргов. и грађ. права

, тргов. право је настало из грађ. права те

представља супсидијарни извор грађ. права. Ипак тргов. право се развијало знатно брже

и зато врши повратан утицај на развој грађ. права – комерцијализација грађ. права. Ипак
правила грађ. права су општа правила, док су правила тргов. права посебна правила. Ово
посебно важи за општа правила угов. права, као и општа правила банк. послова и ХОВ.

Неки прав. послови су предмет изучавања и једне и друге гране права (рецимо уг. о
продаји), док други правни послови који представљају уг. у привреди, имају своју основу

на законодавну и судску праксу и то путем критичких студија постојећих нормативних
аката и предлозима законодавцу, судовима, арбитражама, учешћем у саветодавним
телима законодавних и извршних органа, учешћем у групама за израду закона и сл.

3. Обичаји и узансе као извори тргов. права

У погледу примене обичаја разликују се субјект. и објект. теорија. Према

субјективној, за примену обичаја потребни су дуготрајно вршење и изричита или

прећутна воља странака. Ипак данас је општеусвојено да за примену обичаја није
неопходно дуготрајно вршење, већ је довољно да се утврди да ли неки трговачки обичај

постоји и да ли се примењује. Данас је стога усвојена објект. теорија, према којој су
трговачки обичаји објективно право, па се примењују увек када нису супротни

императивним прописима или њихова примена није, изричито или прећутно, искључена
вољом странака. Према томе, обичаји имају предност у односу на диспозитивне прописе.
Разлози за давање предности тргов. обичајима су вишеструки, јер се сматра да су обичаји
ближи трговцу, будући да настају у пословној пракси, да обичаји више одговарају
потребама трговине, ако је реч о обичајима струке сматра се да их странке боље познају

него опште обичаје и сл. Иако је ово став међун. конвенција и националних прописа, ЗОО
даје предност диспозит. законским нормама у односу на тргов. обичаје, осим ако су
странке изричито уговориле примену тргов. обичаја или ако из околности произлази да су

њихову примену хтеле. Обичаји се могу доказивати на различите начине. Прво, ако су
кодификовани у узансама, онда се доказују као и позитивни закони. Друго, могу се

доказивати уверењима тргов. асоцијација (коморе, берзе). Треће, могу се доказивати
путем судских одлука, стручне литературе. Четврто, суд или арбитража могу на основу

сопствених  сазнања  да  утврде  постојање  обичаја.  У  правној  теорији  постоји  више
критеријума  поделе  обичаја.  Прво,  према  области  примене  разликују  се  вертикални
обичаји  (обичаји  једне  струке)  и  хоризонтални  обичаји  (обичаји  заједнички  свим  тргов.

струкама). Друго, према територијалном критеријуму разликују се међун. обичаји и
национални обичаји (унутар којих се разликују општи, регионални и месни обичаји –

имају најјачу правну снагу). Треће, према основи примене разликују се правни обичаји
које прати свест о обавезности примене и обичаји који се одликују свешћу о
целисходности примене.

Узансе су кодификовани тргов. обичаји и то од стране овлашћ. тела. Будући да

нису ништа друго до тргов. обичаји, ЗОО их изједначава у погледу примене са обичајима.
Ипак, исправније би било да је узансама дата предност у хијерархији формалних извора
права у односу на некодификоване тргов. обичаје. Зависно од области примене и субјекта

доношења разликују се опште и посебне узансе. Код нас постоје само

Опште узансе за

промет робом

које је донела Главна државна арбитража 1954. г. Са друге стране постоје

бројне посебне узансе као што су Посебне узансе о угоститељству, Посебне узансе о
грађењу и сл. које доносе привр. коморе, берзе и др. асоцијације трговаца. У случају да

исто питање регулишу на различит начин посебне узансе имају предност у односу на
опште. Пошто узансе имају диспозитивну природу, њихова примена се може искључити
изричито или прећутно и то у целини или делимично.

4. Општи услови пословања као извори тргов. права

Општи услови пословања (ОУП) у ширем смислу представљају услове под којима

неки привр. субјект послује. Доносе их по правилу групе привр. друштава или

транснационалне корпорације. Основ примене ОУП може бити, прво изричито
преузимање у уговор или позивање на њих у уговору, друго устаљена пословна пракса

закључивања уговора међу уговарачима на основу ОУП, треће конклудентност, четврто
обичај. У погледу правне природе ОУП постоје 3 теорије. Уговорна теорија која је

усвојена у ЗОО, антиуговорна (нормативна) и мешовита (уговорно-нормативна теорија).
Сва позитивна законодавства предвиђају различите облике контроле ОУП и то могу бити
управна контрола, судска контрола, контрола јавног мњења, аутономна контрола тргов.

субјеката. Управна контрола врши се ради давања одобрења да су ништаве одредбе ОУП,
које су противне самом циљу закљученог уговора или добрим пословним обичајима, чак и

ако су ОУП који их садрже одобрени од надлежног органа. Што се тиче судске контроле,
према ЗОО суд може да одбије примену појединих одредаба ОУП које лишавају другу
страну права да стави приговоре или на основу којих она губи права из уговора или које

су иначе неправичне или претерано строге према њој.

5. Хијерархија извора тргов. права

Иако позитивним прописима није утврђена формална хијерархија извора она је

вишеструко значајна јер има значај за трговце због њихове правне сигурности. Има
значај и за судове и арбитраже, јер се отклања могућност доношења одлуке која због

погрешне примене материјалног права може бити побијена, а у крајњој линији има значај
и за законодавца, ради евентуалне интервенције. Дакле, 1) императивни законски

прописи,  2)  уговор  (ако  је  у  складу  са  императ.  прописима  и  моралом),  3)  ОУП,  4)
диспозит.  законски  прописи,  5)  посебне  узансе,  6)  посебни  тргов.  обичаји,  7)  опште
узансе, 8)  општи тргов. обичаји, 9)  судска и арбитражна пракса (све више формално) и
10) правна наука (интерпретативно).

6. Појам уговора у привреди

Одређење појма тргов. посла изузетно је значајно, јер се ради о основном појму

тргов. права. У одређењу овог појма постоје 2 приступа и то објективни и субјективни. Од
тога како се схвата овај појам зависи и појам трговца, надлежност тргов. суда и примена

извора права.

Објективни систем прихваћен је у франц. праву. Одређени послови сматрају се

трговинским без обзира на то ко их обавља и на њих се примењују правила тргов. а не
грађ. права. Тргов. посао је акт циркулације (измешу произвођача и потрошача) и акт

шпекулације (циљ је стицање профита из размене производа и вршења услуга). У франц.
праву разликују се тргов. послови по самој природи (апсолутни тргов. послови) и

акцесорни тргов. послови (релативни тргов. послови) који представљају послове грађ.
права када их врши лице које није трговац, али постају трговачки послови када их врши
трговац, као своју акцесорну делатност. Аналогно акцесорним тргов. пословима постоје и

акцесорни послови грађ. права, одн. послови који су по својој природи послови тргов.
права, али постају послови грађ. права када их врши лице које није трговац, као

акцесорне послове своје грађ. професије. Акцесорни тргов. послови могу имати 2
варијанте и то акцес. послови у тргов. професији (послови који су по природи послови
грађ. права али постају трговачки када их врши трговац за потребе трговине, за потребе

основне делатности) и акцес. послови у тргов. смислу. У објективном систему појам
трговца одређује се посредно па се свако лице које обавља трговински посао сматра

трговцем.

Субјективни систем прихваћен је у немачком праву. Појам тргов. посла одређује

се кроз појам трговца. Тргов. пословима сматрају се сви послови које закључи трговац за
потребе своје трговине. Трговцем се сматра свако лице које обавља неки од изричито

одређених основних тргов. послова и то у виду занимања. Поред ових, према немачком
праву постоје и акцес. тргов. послови, одн. послови који су по својој природи послови

грађ.  права,  али  постају  трговачки  јер  их  обавља  трговац  за  потребе  основних  тргов.
послова.  У  немачком  праву  постоје  трговци  по  постанку  (тргов.  друштва),  трговци  по
делатности  (који  обављају  основне  тргов.  послове  и  сматрају  се  трговцима  и  када  нису

уписани у регистар) и привидни трговци (који су уписани у регистар иако не испуњавају
услове за упис).

ЗОО изричито не набраја уг. у привреди, па се може сматрати да је њиме усвојена

субјективно-објективна концепција, за разлику од Општих узанси за промет робом које
усвајају објект. концепцију, набрајајући уг. у привреди. Према ЗОО уг. у привреди јесу
уговори које предузећа и др. правна лица која обављају привр. делатност, као и имаоци

радњи и др. појединци који у виду регистрованог занимања обављају неку привр.
делатност, закључују међу собом, у обављању делатности које представљају предмете

заложене ствари. Зато се све више развија систем бездржавинске ручне залоге, на основу
судског пописа и процене покретних ствари, одн. уписа у регистар залоге на покретним
стварима. Осим уговорне, залога може настати и на основу закона што је особеност у

привр. односима. Предмет законског заложног права јесте роба као телесна покретна
ствар. Законско заложно право односи се на појединачне, индивидуално одређене ствари.

Изузетно, код уг. о трговинском заступању законско заложно право може да се односи и
на наплаћене своте, као генеричне ствари. Такође код комисионог посла, заложно право
може да се односи и на наплаћене своте, као генеричне ствари. Такође код комисионог

посла, заложно право односи се на одређена потраживања у виду права првенствене
наплате из потраживања, која је комисионар, извршавајући налог, стекао за рачун

комитента. За пуноважност законског заложног права тражи се услов конекситета (начело
специјалности), па је потребно да је ствар, која је предмет залоге, доспела у руке

повериоца  управо  ради  обезбеђења  привредноправног  посла  по  основу  ког  дужник
предаје ту ствар у руке повериоцу. Правило конекситета је диспозитивно те поверилац и
дужник  могу  од  њега  уговором  одступити,  али  се  тада  примењују  правила  уговорног
заложног  права  а  не  законског.  Овај  услов  се  изузетно  не  тражи  код  уг.  о  комисиону,
услед  трајности  односа  комисионара  и  комитента.  Будући  да  на  једној  ствари  у  истом

тренутку  више  поверилаца  може  да  има  законско  заложно  право,  поставља  се  питање
утврђивања  редоследа  заложних  права  различитих  поверилаца.  Ако  више  поверилаца
има  потраживања  која  спадају  у  различиту  категорију  (превозилац,  шпедитер,

складиштар), првенство наплате имају потраживања било ког од ових поверилаца која су
настала отпремом или превозом. Ако на истој ствари више поверилаца има законска

заложна права за обезбеђење потраживања која спадају у исту категорију, прво ако је
реч о потраживањима која нису настала отпремом или превозом, законска и уговорна

заложна  права  реализују  се  редом  којим  су  и  настала.  Друго,  ако  се  ради  о
потраживањима  која  су  настала  отпремом  или  превозом  онда  се  она  наплаћују  обрнуто
реду  по  коме  су  настала  (прво  се  наплаћује  последњи  превозилац,  па  претпоследњи  и

тако редом до првог превозиоца а на крају се наплаћује шпедитер јер уг. о шпедицији
претходи уг. о превозу). Реализација уговорног и законског заложног права код уг. у

привреди је упрошћена. Ако дужник не измири потраживање обезбеђено залогом,
поверилац може да и без обраћања суду прода заложену ствар на јавној продаји. Код
уговорне залоге поверилац то може учинити по истеку рока од 8 дана од дана упозорења

учињеног дужнику, а код законске залоге по истеку рока од 30 дана од дана преузимања
на чување или дана предаје на чување другом лицу.

9. Преговори за закључење уг. у привреди

Закључењу уг. у привреди често претходе преговори. Сврха преговора је да се

формулише понуда, па преговори тек треба да доведу до понуде. Изузетно понуда може

претходити преговорима, али с обзиром да није прихваћена после преговора се
формулише нова понуда. Преговори се могу водити и усмено и писмено. Основно је

правило да преговори не обавезују за разлику од понуде која једнострано обавезује
понудиоца и уговора који обавезује уговорне стране. С обзиром да преговори не
обавезују од њих се може одустати у сваком моменту. Преговори се могу водити са више

лица истовремено и сл. Ипак, иако не обавезују, то не значи да се између преговарача не
успоставља никаква правна веза и да преговори не производе никакве правне последице.

Одговорност из преговора (предуговорна одговорност) подразумева испуњеност
субјективне и објективне претпоставке.

Објект. претпоставка подразумева:

1) да се преговори воде за закључење конкретног правног посла,

2) да преговори нису довели до закључења уговора,
3) да је неки од учесника у преговорима претрпео штету која је у узрочно-последичној

вези са скривљеном радњом другог учесника у преговорима.

Субјект. претпоставка има 2 облика и подразумева:

да страна која је одустала од преговора није имала намеру да закључи уговор