1. Појам упоредне правне традиције, њен предмет и компоненте – НЕ ТРЕБА
2. Правна традиција и историјска јуриспруденција
Настанак правне историје као научне дисциплине је утемељен у далекој прошлости, али се не
везује за римску јуриспруденцију, која свакако представља колевку правне науке уопште, мада
не и историје права. Римљани су од краја периода републике показивали велико
интересовање за право и правна наука је цветала, док је код Грка развитак правне науке
скоро потпуно изостао. Не може се рећи да је у Старом веку рођена историја права. Чак ни
начин на који су римски учени правници –
јуриспруденти
проучавали право не може се
квалификовати као историјски, јер их уопште није интересовала еволуција и прошлост
правних норми, већ само њихов тренутни облик, значење и примена. Прве озбиљније трагове
интересовања за правне норме из прошлости срећемо код глосатора и постглосатора, који
представљају колевку историјске јуриспруденције, али донекле и упоредног права. Ове школе
су почев од 11. и 12., па све до 16. века, интерпретирале и оживљавале класично римско
право. Трудиле су се да правилно протумаче заборављене правне норме из Јустинијанове
кодификације, како би их потом почеле примењивати и у пракси, имајући у виду постојеће
велике правне системе свог доба – феудално право и црквено право. Историјско изучавање
права у правом смислу речи доноси тек доба ренесансе, а у потпуности га афирмише 16. век.
Ренесанса је донела са собом и мисао да се историјски начин истраживања може применити
на разне сфере и да није иманентан само тзв. Политичкој историји.
Школа елегантне јуриспруденције
.
Правац за који се везује стварање правне историје као
науке је тзв. Школа елегантне јуриспруденције, која је цветала нарочито у Француској у 16.
веку. За ову школу се може рећи да је открила историју права, захваљујући њеном постулату.
Према њеном учењу, није довољно проучавати и догматски тумачити значење правних норми
из Дигеста онаквих какве су сачуване, већ треба учинити напор више: ваља утврдити зашто и
како су прописи из Јустинијанове кодификације настали у том облику, и са тим значењем, шта
је све довело до њиховог стварања и како су изгледале претходне норме из којих су се ове
касније развиле. Према мишљењу ове школе, римско право не треба проучавати тумачећи
радове глосатора и постглосатора, као што се већ вековима чинило. Сваки став који су они
заузимали треба проверити у аутентичним изворним текстовима, уколико се до њих може
доћи. Повратак изворима и утврђивање порекла појединих норми и правних установа – био је
њен основни постулат. Тргањем за изворним текстовима римског права, Corpus iuris civilis
доживљава своје прво издање без глоса (тзв. Littera Gothofrediana из 1583. године). Ова школа
је прва створила појам историја права (historia iuris) или историја закона (historia legum), као
дисциплине која је изучавала историјат права и законодавства у Риму. Такође, обликована је
засебна историјска дисциплина – правне старине (antiquitates iuris), која је објашњавала старе
институције и термине из римског права, од којих многи више нису имали своје еквиваленте у
савременој терминологији и пракси. Најпознатији представник овог правца био је Француз Жак
Кижа. Представници ове школе (која се због њиховог француског порекла обично назива mos
docendi Galicus) су формулисали став да без правне историје нема правне науке (sine historia
caeca est iurisprudentia).
Школа природног права.
Ова школа има своје извориште у античкој филозофији, а
процветала је у 17. и 18. веку. Она заснива своје учење на идеји да поред позитивног права
постоји и природно право (ius naturale), које је универзално и важи за сва времена, за разлику
од позитивног које важи у свакој појединој држави и које је историјски установљено
конкретним околностима. Сматрало се да природно право проистиче из божанског провиђења
саме природе, а рационализам је развио уверење да оно произилази из људског разума, тако
да се разумом може и открити. Римско право је за њих представљало писани разум, правни
систем у коме су у великој мери садржана вечно важећа начела. Представник ове школе Хуго
Гроцијус је објавио дело ,,О праву рата и мира“ 1625. године које је поставило темеље ове
школе и међународног права. Природно право је изнад постојећег позитивног права и њен
извор су човекова природа и природа свемира (natura), а може је открити само људски разум.
Монтескје је објавио дело ,,О духу закона“. Када постојеће, позитивно право ниује у складу са
природним, природно је право на побуну и насилно усклађивање ова два система. Ова школа
се због тога често квалификовала као револуционарна. Она је представљала темељ и
оправдање Француске револуције 1789. године, а њена основна начела су овековечена у
чувеној Декларацији о правима човека и грађанина из исте године. Дух ове школе је био
главни ослонац и Америчке револуције. Школа је одиграла изузетно важну улогу и показала у
коликој мери теорија може да утиче на праксу. Она је била и анти-историјска јер је у основи
негирала историјско тумачење права, и сматрала је да постоји непроменљиво, вечито
природно право коме је тежила. Она је такође допринела окретању историје ка древним,
примитивним друштвима, где су се тражили корени вечитих, општеважећих правила.
Историјскоправна школа
У 19. веку јављa се нови правац, историјскоправна школа, са којом
се коначно формира Општа правна историја. Почетком 19. века, француско право је
доминирало у свету. Наполеон је донео Грађански законик – Code civil 1804. године. Њега су
писали највиђенији теоретичари природног права. Тако је дошло до наглог ширења и
преузимања француског права у многим земљама света, укључујући и Немачку. То је било
време националног буђења немачког народа, тако да је реакција у односу на француски утицај
и школу природног права била неминовна. Кроз предавања филозофа Фихтеа на берлинском
универзитету, а у целости кроз научне расправе професора римског права Фридриха Карла
вон Савињија постављени су темељи новог учења. Историјскоправна школа негира сваку
помисао на постојање свеважећег права које ствара разум. Она тврди да сваки народ има
своје специфично право које само њега одликује и које је плод ,,народног духа“ који је
различит за сваки народ. Представници ове школе су ценили и изучавали обичајно право, као
једино изворно и истинско право. Наш најзначајнији представник ове школе је био Валтазар
Богишић, творац Општег имовинског законика за Црну Гору из 1888. године. Он је спровео
обимну анкету о правним обичајима у Црној Гори и онда их преточио у кодификацију
црногорског имовинског права, а сам Законик је завршио збирком народних правних изрека.
Неки аутори као претечу упоредног метода помињу Аристотела који је трагајући за најбољим
уређењем анализирао уставе 150 грчких градова-држава. Сматрало се да нема нације чија би
историја могла да објасни саму себе, без везе са другим државама. Директан подстицај
коначном формирању опште правне историје као науке донела је његова поставка да је
покретач историјских процеса дух целог човечанства, светски дух, а не народни дух.
3. Новије тенденције у изучавању упоредне правне традиције и главне правне породице – НЕ
ТРЕБА
за изучавање државноправне историје модерних народа. Пресуде, уговори, повеље и други
правни споменици кроз које су биле регулисане појединачне правнње ситуације су, такође, од
офромног значаја за правну историју, јер показују како је живео један прани систем. Треба
ређи да подаци које доносе извори, нарочито литерарни, се морају прихватити критички, јер је
неизбежан одређени степен субјективности писца извора. Понекад сами преписивачи и
састављачи тих извора у давна времена умећу своје додатке, а није редак случај ни да се
правни споменици фалсификују, где су примери Трпимирова повеља из 852. године која је
наводно документ о постојању хрватске државе, и Константинова даровница, коју је католичка
црква фалсификовала да би наметнула своју владавину и величала династију Каролинга.
5. Појам првобитне заједнице, племенског друштва и дисциплине које их изучавају – НЕ
ТРЕБА
6. Настанак првих људских заједница и периодизације првобитне заједнице – НЕ ТРЕБА
7. Развој брака, породице и сродства у племенским друштвима
Анализирајући обичаје Ирокеза и древних народа Старог века, Морган је понудио своју визију
еволуције брака и породице. На нижем ступњу дивљаштва човек је живео у стању потпуног
промискуитета. На овом ступњу развоја нема никаквог облика породице и брака. У средњем
степену дивљаштва јавља се прва породица, консангвина или крвносродничка породица коју
прати полигамни ендогамни брак. Издвајају се три старосне групе унутар породице: деца,
одрасли који сус пособни за рад и прокреацију и стари, неспособни за рад. Установљавају се
и прве полне забране. Између поменутих група није дозвољено полно општење. Виши ступањ
дивљаштва карактерише породица ,,пуналуа“ (на хавајском ,,добри другови“). Група браће из
једне породице жени се групом сестара из друге. Као у претходном периоду сродство се
рачуна по мајчиној линији. На нижем ступњу варварства јавља се синдијазмичка породица са
браком парова. Видљив је заокрет ка моногамији. Средњи ступањ варварства донео је највеће
промене унутар породица. Увођењем патријархалне породице јаз између полова је
продубљен. Положај жене у породици је погоршан. Породицу сачињава неколико десетина
чланова, окопљених око породичног старешине. Сродство се рачуна по мушкој линији
(патрилинеарност или агнатско сродство). Брак је моногаман. О лошем положају жене у
патријархалним друштвима сведоче и обичаји левирата и сорората. Левират је обичај
заступљен код многих народа да после смрти мужа удовицу наслеђује и преузима његов
најближи сродник. Код сорората, удовац има право да од своје тазбине захтева другу жену,
односно своју свастику, и његова тазбина има обавезу да му обезбеди нову супругу. На вишем
ступњу варварства јавља се инокосна или нуклеарна породица коју чине родитељи и деца.
Главни допринос етнологије када су брак, породица и сродство у питању је класификација
сваког од ових појмова извршена на основу огромног броја проучених племенских друштава.
Између осталог, указано је на различито значење појма породица. Породица се у племенским
друштвима може односити на групу сродника повезаних истим домаћинством, може се
протегнути на читав генс – све потомке заједничког претка, а може означавати агнате и
когнате (сродници по очевој, односно мајчиној линији). Према броју брачних партнера брак
може бити
полигамни
и
моногамни
. Полигамни се даље дели на три подврсте:
1.
полигамни
брак у ужем смислу, код кога више мужева узима више супруга
2.
полигинијски
брак који мушкарцу допушта да може имати више супруга
3.
полиандријски
брак код кога јеедна жена може имати више супруга.
Према месту проналажења брачног партнера брак може бити
ендогамни
(када је партнер
унутар затворене друштвене групе) или
егзогамни
(када се брачни друг обавезно налази у
другој душтвеној групи). У старом Египту, и код неких хавајских племена практиковао се брак
између најближих сродника због чистоте краљевске крви. Према преовлађујућем брачном
давању брак се може поделити на брак куповином невесте, на брак разменом дарова, на брак
са миразом итд. Са своје стране сродство
унилеарно
(једнолинијско) или
билинеарно
када
се рачуна и по оцу и по мајци. Унилинеарно сродство може се поделити на
матилинеарно
(по мајци) или
патилинеарно
(по оцу). Код амбилинеарног сродства сваком појединцу
припада право да изабере по чијој ће линији рачунати сродство.
8. Примитивно право и његове одлике
Једна од дисциплина незаобилазних при покушају да се осенчи правна традиција племенских
друштава несумњиво је правна антропологија. Било је покушаја да с е првобитном праву да
више назива обчајно право, народско право, племенско право, неписано право. Чини се да је
најприкладнији термин ,,примитивно право“, јер се њиме јасно истиче разлика између
савременог права и његовог несавршеног претка. Овај појам у ужем смислу обухвата систем
правила понашања којим се регулишу првобитни друштвени односи у преддржавном уређењу.
Следећи задатак правне антропологије је да одреди садржину примитивног права, односно
његове најважније, универзалне одлике. Тако се као особине сваког права наводе
ауторитативност, обавезност, намера да се примењује на све чланове заједнице и постојање
санкције. Свако право се састоји од:
1.норми које забрањују или подстичу одређена понашања под претњом санкције
2. норми које захтевају од људи да обештете оне које су повредили у неком смислу
3.норме које прописују на који начин се преносе права и заснивају права и обавезе
4.судова који одлучују о томе како гласе норме и да ли су оне повређене, али и о казни и
њеној висини
5.ауторитета који може да створи нове и укине застареле норме.
Познавање права омогућује сваком појединцу да зна своја права и обавезе спрам ма ког
другог саплеменика. Примитивно право је усмерено, еластично, анонимно, древно,
примитивно, народско, припада нижим слојевима и сеоским срединама. Основни регулатор
понашања у племенским друштвима су
обичаји
. Ниједна људска заједница не може опстати
уколико њени чланови свесно или несвесно не прихвате правила која регулишу њихова
узајамна права и обавезе. Њихова снага извире из непрестаног потврђивања кроз
непрекинуто понављање. Они тако прерастају у праксу, у понашање које заједница очекује од
појединца и које сматра за пожељно. Скуп свих обичаја једног друштва чини његову
традицију
. Права која творе примитивно право су на једном степену развоја друштвене
организације добила и одговарајућу санкцију. Њој се често пребацује да је била спорадична и
често магијска или религијска. Међутим, то што је она спорадична или окренута магији и
религији не умањује њену ефикасност. Временом развојем примитивног права јављају се и
организоване санкције. Прекршиоце је чекало протеривање из заједнице. Сваки сукоб између
припадника два племена могао је довести до
крвне освете
. Од колективне ишло се ка
индивидуалној одговорности. Следећу етапу у развоју санкција представља
талион
, где се
прекршиоцу узвраћа истом мером (око за око). Он је могао бити
директан
(наношење исте
штете починиоцу) или
симболичан
(одсецање језика клеветнику или одсецање руке
насилнику). На крају, јавила се и композиција, материјална надокнада, компензација. У прво
време она је била добровољна, али је настанком државе која не толерише крвну освету
добила облик обавезне, законске односно легалне композиције. У сваком племенском
друштву улогу првобитних, неписаних законика играли су
табуи
. То су забране које су се
односиле на најразноврсније аспекте племенског живота. Скуп свих табуа једног племена
заправо је био збир свих забрана присутних у њему. Кршење ма ког табуа повлачило је за
собом санкцију чије је извршење поверено натприродним силама. Разлози прописивања
забрана углавном се могу открити сазнавањем принципа на којима почива симпатичка магија.
Према Фрејзеру, то су два основна принципа:
1.закон сличности, да слично производи слично, да последица личи на свој узрок, развио је
хомеопатску или имитативну магију.
2.закон додира или преноса који почива на премиси да ствари које су једном биле у додиру и
даље делују једна на другу и на раздаљини, и по престанку физичког додира, изродио је
преносну магију.
11. Најважнији зборници клинописног права
Светска културна традиција дугује Сумерима проналазак првог писма. Отуд је разумљиво што
су и први правни споменици у историји човечанства били написани сумерским клинописом, на
глиненим плочицама осушеним на сунцу. Велики број каснијих правних текстова је такође
сачуван у кунеиформном писму. То је случај не само са хамурабијевим и вавилонским правом,
него и са хетитским, асирским и неким другим мање познатим правима. Тако се данас под
појмом клинописно право подразумевају разни правни системи чији су законски текстови,
уговори, пресуде и сл. сачувани у клинопису.
Хамурабијев законик
је пронађен
1901
. године.
Непосрено после 2. светског рата откривена су још два старија законика. Славу најстаријег
правног текста на свету је најпре стекао законик Липит-Иштар, а већ 1945. и 1947. године, на
две различите таблице приликом ископавања у Багдаду пронађен је још важнији, мада нешто
млађи, Ешнунски законик. Најзад је 1952. године Американац јеврејског порекла С. Н. Крамер
прочитао у истамбулском музеју и превео глинену плочицу величине око 10х20 цм, исписану
прописима сумерског цара Ур-Наму, оснивача 3. династије Ур. То се за сада сматра
најстаријим закоником света. Под закоником односно кодификацијом овде се, као што је
речено, подразумева писани зборник правних правила, који у себи садржи записано или
измењено обичајно право, као и нека важнија решења до којих је дошла судска пракса. Према
научним сашнањима која до сада преовлађују, редослед настанка клинописних законских
текстова из Месопотамије изгледа овако:
1.
Ур-Наму
законик је донет
око 2100
. године пре нове ере
2.Законик
Липит-Иштар
је настао
око 1930
. (или око 1900.) године пре нове ере
3.
Ешнунски
законик потиче из времена
око 1720
. (или око 1770.) године пре нове ере
4.
Хамурабијев
законик је донет
око 1680
. (или 1750.) године пре нове ере
- Закон владара Ур-Наму је настао у јужној Месопотамији и донет је око 2100. године пре нове
ере, у граду Ур и писан је сумерским језиком. Најновија истраживања указују да га можда и
није донео оснивач 3.династије Ур по коме носи назив, већ његов успешни син
Шулги
. Овај
правни текст је и иначе умногоме обавијем велом тајне, јер је сачуван само у фрагментима и
то прилично оштећеним. У уводу се истичу божанско порекло закона и намере законодавца,
посебно његова жеља да земљу очисти од отимача, варалица и подмитљиваца, да спречи да
сиротиња не постане жртва богатих.
- Законик владара Липит-Иштара је настао
око 1930
. (или око 1900.) године пре нове ере и
потиче из аморитског града
Исине
у јужној Месопотамији. Писан је такође сумерским језиком.
И он је имао увод –
пролог
у коме се доношење закона приписује вољи богова, а сачувано је
скоро 40 његових чланова. Жене нису биле потпуно обесправљене, роб може сам повести
спор о својој слободи, тужилац који не успе у поступку кажњава се казном на коју би био
осуђен његов противник да је изгубио...
- Законик града
Ешнуне
потиче из времена
око 1720
. (или око 1770.) године пре нове ере.
Понекад се назива и
Билаламин
, према имену владара који га је вероватно донео. То је први
законски текст писан на акадском језику и то сасвим сажетим стилом, који је омогућавао лако
меморисање одредби. Ни он не представља један систематичан и целовит законик, већ
компилацију – збирку раније донетих прописа и судских одлука. Ешнунски законик нпр. не
говори о тако важним правним областима као што су наслеђивање или адопција, већ почиње
одредбама о инајмљивању туђих ствари, крађи, зајму, породичним односима. По целом
законику су разбацана разна кривична дела и казне за њих, које су обично имовинске. По
многим цртама сличан је хамурабијевом. Овај правни текст, по свом акадском пореклу и по
многим сличностима, представља непосредног претечу чувеног Хамурабијевог законика.
- После њега је настао
Хетитски законик
, у држави Хетита. Њихов цар Хатушил 3. је са
Рамзесом 2. закључио најстарији у целинби сачувани међународни уговор о ненападању. Из
хетитске државе преживео је текст закона од 200 чланова (који је био исписан на две глинене
