1. Сам назив међународно приватно право (Рrivate International Law) потиче од америчког
аутора Џозефа Сторија (Јоseph Story), који га је 1834. године навео у свом познатом делу
Сommentaries of the Confict of Laws. Правне норме, које припадају овој грани права имају
задатак да реше сукоб закона приликом избора меродавног права. Крајем XIX века,
немачки правник Франц Кан (Franc Kan) је запазио да спорови у међународном приватном
праву започињу од самог назива (Titelblatt). У соттоп law систему, поред назива приватно
међународно право (Рrivate International Law) и међународно приватно право
(1nternational Private Law), користи се и термин „сукоб закона" (Conflict of Laws ). Велики
део међународног приватног права у свакој земљи спада у област међународног права,
док други део чини унутрашње међународно приватно право, што значи да је појам
међународно везан за предмет ове научне дисциплине и не постоји универзално
Међународно приватно право.У Србији, прве норме међународног приватног права
налазимо у Српском грађанском законику (1844).
1. Предмет међународног приватног права
Актуелним Законом о решавању сукоба закона са прописима других земаља прописано је
одредбама члана 1. да овај закон садржи правила о одређивању меродавног права за статусне,
породичне и имовинске, односно друге материјалноправне односе с међународним елементом и
правила о надлежности судова и других органа Републике Србије за расправљање наведених
односа, правила поступка и правила за признање и извршење страних судских и арбитражних
одлука. Имајући у виду наведено, међународно приватно право се дефинише као скуп правних
норми, које се примењују на грађанскоправне и привредноправне односе са елементом
иностраности, а тичу се надлежности судова (државних и арбитражних), органа за алтернативно
решавање спорова и органа управе, примене меродавног материјалног права, те дефинисања
услова и поступка за признање и извршење иностраних судских и арбитражних одлука донетих
поводом односа са елементом иностраности.
1. Извори међународног приватног права(домаћи)
Домаћи извори међународног приватног права
Материјалне изворе у међународном приватном праву као и у другим гранам права представљају
друштвени и политички интереси, који одређују садржину законодавства, док су формални
извори права општи правни акти у којима су садржане норме међународног приватног права.
а.) Устав
Устав је највиши правни акт у хијерархији правних аката једне државе и као такав може бити
директни или индиректни извор норми међународног приватног права. Уставне одредбе су
општег карактера и односе се на регулативу законодавне надлежности материје међународног
приватног права у федеративним државама, регулативу правосудног система и дејства судских
одлука, регулативу основних права човека и грађанина и положаја странаца, основне постулате
друштвеног уређења, питање држављанства, положаја домаћих држављана у иностранству и
пружања дипломатско-конзуларне заштите домаћим држављанима у иностранству и
хијерахизацију различитих извора права.
б) Закони
Закон о решавању сукоба закона са прописима других земаља из 1982. године још увек је
актуелан и најзначајнији је закон у области међународног приватног права, који ову значајну
материју регулише уз низ закона и подзаконских аката, али у оквиру своје основне материје.
Закон о решавању сукоба закона садржи структурално шест глава и њиме је регулисана материја
сукоба закона и сукоба јурисдикција. Закон о решавању сукоба закона са прописима других
земаља, као ни Закон о међународном приватном праву не обухвата целокупно међународно
приватно право Србије. У области меничног и чековног права колизионе норме садржи Закон о
меници (1946). Значајан је Закон о поморској и унутрашњој пловидби (1998), као и Закон о
облигационим односима и основама својинско-правних односа у ваздушном саобраћају(2011).
Закон о облигационим односима и основама својинскоправних односа у ваздушном саобраћају
донет је на основу члана 97. став 1. тачка 7. Устава
Републике Србије, по коме Република Србија уређује и обезбеђује, поред осталог, својинске и
облигационе односе и заштиту свих облика својине. Закон је објављен у„Службеном гласнику
Републике Србије”, број 87/11. Колизионе норме садрже Закон о стечају (2009) и Закон о
заштити потрошача (2010).
Једностране норме о територијалној и персоналној примени на случајеве са елементом
иностраности садрже важећи Закон о раду(2005), Закон о заштити конкуренције (2009). Значајни
су Закон о основама својинско-правних односа (1980) и Закон о страним улагањима (2003), те
Закон о пољопривредном земљишту ( 2009), Породични закон (2005) и Закон о јавном
информисању (2003). Супсидијерни извори права у овој области су и Закон о спољнотрговинском
пословању (2009) и Закон о девизном пословању (2006), као и важећи Закон о парничном
поступку (2004) и нови Закон о парничном поступку(2011), који ступа на снагу 1. фебруара
2012.године и Закон о извршењу и обезбеђењу (2011), који је ступио на снагу 17.септембра 2011.
године , Закон о ванпарничном поступку 1982), те Закон о арбитражи (2006).
в. ) Судска пракса и правна наука
Судска пракса, не представља формални извор права код нас. Ипак, ако у поступку пред
првостепеним судом у већем броју предмета постоји потреба да се заузме став о спорном
правном питању које је од значаја за одлучивање о предмету поступка пред првостепеним
судовима, првостепени суд ће по службеној дужности или на предлог странке, захтевом да
покрене поступак пред Врховним касационим судом ради решавања спорног правног питања. Суд
који је покренуо поступак за решавање спорног правног питања дужан је да застане са поступком
док се не оконча поступак пред Врховним касационим судом. Ако је Врховни касациони суд
решио спорно правно питање, странке у поступку у коме се поставља исто спорно правно питање
немају право да траже његово решавање у парници која је у току.
Иако не представља формални извор права, правна наука својим ауторитетом често утиче на рад
законодавца или судова.
Даном почетка примене овог закона престаје да важи Закон о извршном поступку ("Службени
гласник РС", број 125/04) и престаје надлежност вишег суда да одлучује у другом степену о
жалбама на одлуке основних судова у извршним поступцима, прописана чланом 23. став 2. тачка
2).
1.Међународни извори међународног приватног права
обичаја. Међународни обичај се разматра у оквиру извора међународног приватног права због
тога што различите државе имају идентичне норме о појединим питањима - на пример, када је
реч о непокретностима све државе прихватају правило да се примењује право места налажења
некретнине или када је у питању форма правних послова, правило да се примењује право места
закључења правног посла. Идентична правила постоје, али њихово прописивање није праћено
свешћу држава о обавези прописивања - за постојање међународног обичајног правила недостаје
његов субјективни елемент,
оpinio iuris sive necessitati.
в) Међународна јуриспруденција
Стални суд међународне правде и Међународни суд у Хагу су у својим одлукама заузимали
ставове и о питањима која спадају у домен међународног приватног права. Одлуке ових судова не
представљају изворе права, што значи да националне судије нису дужне да приликом решавања
истих или сличних спорова следе праксу суда. Њихове одлуке су малобројне и односе се на
релативно узак
2. Тачке везивања
Појам, функције и врсте
Тачке везивања се дефинишу као појмови и одлучујуће(релевантне) чињенице на основу којих се
установљава веза између релевантног елемента правног односа и државе суда или неке друге
државе, када се у спорном односу јављају чињенице повезане и са страном и домаћом државом.
Тачке везивања су на пример држављанство, пребивалиште, место налажења ствари, место
закључења или извршења правног посла и друге чињенице.
У правној теорији тачке везивања се означавају латинским именима - на пример, као
lex nationalis
,
forum nationalis
(када је реч о држављанству, у зависности од тога да ли се на основу њега одређује
меродавно право -
1ех
или надлежност суда -
forum),
исто тако,
lex domicilii ,
односно
forum
domicilii
(када је реч о пребивалишту као тачки везивања),
1ех rei sitaeе odnosno forumrei sitae
(кадаје реч о месту налажења ствари),
1ех loci delicti ,
односно
forum loci delicti
(када је реч о месту
извршења деликта),
1ех loci contractus
(место закључења посла),
1ехloci solutionis
(место његовог
извршења) и друге.
Функције тачки везивања
Тачке везивања у међународном приватном праву имају четири функције:
а) Оне се у двостраним колизионим нормама користе као критеријум за одређивање меродавног
права.;
б) Тачке везивања могу имати и функцију одређивања надлежности домаћих или страних судова у
стварима са иностраним елементом;
в) Тачке везивања се користе за одређивање домаће или стране припадности лица или ствари;
г) Оне представљају и критеријум помоћу којег се одређује поље примене прописа.
3.Тачке везивања за физичка лица
а) Држављанство
Држављанство је правни однос између државе и физичког лица са узајамним правима и
обавезама. Држављанство се као тачка везивања користи за одређивање меродавног права за
лични статус и способност физичких лица (правну, пословну, парничну, тестаментарну, меничну),
за брачне и породичне односе и за наследноправне односе. Држављанство се користи и за
утврђивање надлежности домаћег правосуђа. Држављанство је критеријум за разликовање
домаћих и страних лица, чиме се странцима ограничавају нека права (такве норме, на пример,
садрже Закон о ауторским и сродним правима, Закон о основама својинскоправних односа итд.).
Држављанство је основ за пружање дипломатске заштите: домаћи држављанин у иностранству
ужива заштиту Републике Србије, али ако је он истовремено држављанин неке друге државе, неће
уживати дипломатску заштиту у односу на ту државу. Држављанство државе уговорнице услов је
за примену појединих међународних уговора, које је наша држава ратификовала. Одсуство
координације између националних законодавстава о држављанству доводи до проблема
позитивног и негативног сукоба држављанства, односно до појаве лица са два или више
држављанстава (бипатрида или полипатрида) и лица без држављанства (апатрида). Постоје лица
која имају два или више држављанстава од којих је једно домаће, те лица код којих су сва
држављанства страна, односно ниједно није домаће.
б)Пребивалиште
Два основна елемента појма пребивалишта(домицила) су боравак једног лица у датом месту
(
corpus
) и његова намера да се ту стално настани (
animus
). Понекад је присутан и трећи елемент -
упис пребивалишта у званичне регистре становништва. Законске одредбе о пребивалишту
домаћих лица налазимо у Закону о пребивалишту и боравишту грађана Републике Србије (2011)
који је ступио на снагу 29. 11. 2011. године, када је престао да важи Закон о пребивалишту и
боравишту грађана (1977), те о пребивалишту странаца у Закону о странцима (2008). Закон о
пребивалишту и боравишту грађана Републике Србије дефинише пребивалиште као место у коме
се грађанин настанио с намером да у њему стално живи. У одредбама Закона о решавању сукоба
закона, које се тичу одређивања меродавног права, пребивалиште се појављује као тачка
везивања у следећим случајевима:- за одређивање меродавног права, уместо држављанства,
када је реч о лицима без држављанства;- за одређивање ефективног држављанства, када је реч о
лицима са више држављанстава;- за многе уговоре, у одсуству аутономије воље, супсидијарна
тачка везивања јесте пребивалиште оне уговорне стране која треба да изврши карактеристичну
обавезу из уговора;- за брачне и породичне односе лица различитог држављанства
итд. Пребивалиште туженог у Србији је основ опште међународне надлежности, тј. надлежности
суда да поступа без обзира на врсту спора (
actor sequitur forum rei
).
в) Боравиште
Боравиште је место у коме се једно лице(резидент) налази са намером да у њему извесно време
остане. У упоредном међународном приватном праву веома често се помиње редовно (трајно,
уобичајено) боравиште, које подразумева нешто више од обичног (привременог) боравишта, то је
место које се може назвати центром животних и радних активности неког лица. Разлика између
појма домицила и редовног боравишта најизраженија је у субјективном елементу и своди се на
разликовање двеју намера - намере сталног боравка (
animus manendi
) и намере доживотног
боравка (
animus semper vivendi
) код домицила и намере живота и рада у једном месту (
animus
посао и правна радња у погледу облика пуноважни ако су пуноважни било по праву места где је
правни посао закључен, односно правна радња предузета
(locus regit actum),
било по праву које је
меродавно за садржину правног посла, односно правне радње
(lex causae ).
Правило места
закључења не примењују се на форму правних послова онда када је она битан део самог посла,
када њен изостанак доводи по домаћем закону до ништавости правног посла, а постоји
одговарајућа повезаност правног посла са домаћим правом. То су случајеви када одредбе о
форми имају значај принудних прописа у међународном смислу. Уместо права места закључења
правног посла, у таквим случајевима биће примењено домаће право.
в)Место налажења ствари
Утврђивање места где се ствар налази је чињенично, а не правно питање, са изузетком налажења
бестелесних ствари, што није очигледно као код покретних и непокретних ствари, већ се мора
одредити у виду правне претпоставке. У међународном приватном праву Србије, као и у већини
других земаља, место налажења ствари прихваћено је као тачка везивања приликом одређивања
меродавног права за спорове из стварноправних односа
(lex rei sitae
), а исто тако и као
критеријум за утврђивање надлежности домаћег правосуђа приликом расправљања тих, али и
неких других односа (
forum rei sitae
):За својинскоправне односе и друга права на ствари
меродавно је право места где се ствар налази; при том треба напоменути да се ово право
примењује без обзира на то да ли је реч о покретним или непокретним стварима. У одређеним
случајевима право меродавно за наслеђивање, односно право меродавно за брачно-имовински
режим, има предност над правом места налажења ствари. Тако, у погледу наслеђивања,
колизиона норма показује да врста ствари не утиче на везивање - прихваћен је систем јединствене
заоставштине и без обзира на то где се делови заоставштине налазили и да ли се састојали од
покретних или непокретних ствари „меродавно право за њихово расправљање је национално
право оставиоца. Слично томе, меродавно право за личне и законске имовинске односе
супружника.
6.Право странаца на суђење пред домаћим судовима
а) Страначка способност тужиоца и успостављање надлежности суда
Право странаца на слободан приступ судовима у Србији следи из члана 32. став 1. Устава
Републике Србије према којем свако има право да независан, непристрастан и законом већ
установљен суд, правично и у разумном року, јавно расправи и одлучи о његовим правима и
обавезама. Право сваког човека да буде признат као правни субјект гарантовано је као људско
право Општом декларацијом о правима човека (члан 6) и Међународним пактом о грађанским и
политичким правима (члан 16). Сматра се да из ових чланова произлази право сваког човека на
слободан приступ судовима било које државе. Сличну гаранцију подразумева и члан 6. Европске
конвенције о људским правима који говори о праву на правичан поступак. Апатридима и
избеглицама зајемченоје право на слободан и лак приступ судовима држава уговорница
Конвенцијом о правном положају лица без држављанства (члан 16) и Конвенцијом о статусу
избеглица (члан 16). Свака држава има право да одреди које су чињенице потребне за
успостављање надлежности њеног судства. Због наведеног у неким законима јавља се „нужна
надлежност" (
forum necessitatis),
одредба која омогућава да се надлежност ипак прихвати у
случају да не постоји законски основ, ако 6и супротно поступање имало за последицу
ускраћивање правде.
